Dora Esther Castillo y Ezequiel Ricagni, acusados de malversación de fondos en El Cholar.

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La naturaleza del delito de malversación de caudales públicos ha suscitado polémica entre la doctrina, con este ultimo caso de corrupción en Neuquen. Todavez que algunas corrientes doctrinales han considerado que el delito de malversación es un delito contra la propiedad cualificado por el sujeto activo y el objeto sobre el que recae. Este nuevo caso de el Pueblo de El Cholar, llevado a cabo por una ex-intendenta, y un oriunda de cordoba nos hace preguntarnos si frente a esta posición se sitúa la de aquellos que dotan a la malversación de una naturaleza especifica o subjetiva, considerándo la malversación como una infracción de carácter patrimonial del deber de fidelidad que incumbe al funcionario público, en este caso una consejal. Esta posición ha sido mantenida por nuestro Código Penal al encuadrar el delito de malversación referente a los delitos contra la Administración Pública relativo a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico.

Todas las figuras penales contenidas bajo la rubrica “De los delitos contra la administración pública”, en el Código Penal tendrán en común caracteres propios (“Fraudes y exacciones ilegales” e “Infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos”), referentes al sujeto activo del delito y bien jurídico protegido.

Delitos especiales propios
Las presentes figuras delictivas se configuran como delitos especiales propios, porque sólo pueden ser cometido por un círculo determinado de sujetos (autoridades o funcionarios competentes), y en la figura de malversación asimismo requiere que la autoridad o funcionario que tenga una determinada relación con los caudales públicos, bastando con que los caudales públicos hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente actúe el sujeto como elemento integrante del órgano público. No obstante, asimila el delito de malversación para aquellos sujetos encargados de fondos o rentas pertenecientes a las Administraciones Públicas, porque aun siendo particulares los tales encargados, la importancia de dichos bienes es notoria y su carácter público es indiscutible. A tenor de lo anterior, el particular que sustraiga caudales públicos no puede ser autor de un delito de malversación; lo será de hurto, robo o apropiación indebida.

Bien jurídico protegido
La tipificación de la anterior figuras delictivas en el Código Penal pretenden otorgar protección a dos valores cardinales; En primer lugar y desde un punto de vista genérico el bien jurídico protegido será la Administración Pública, toda vez los delitos de fraudes y exacciones ilegales quedan englobados en el Titulo XIX del Código Penal bajo la rubrica de “los delitos contra la administración pública”; El valor tutelado en todos estos casos, será por tanto la Administración Pública, en dos sentidos distintos: en su organización interna y en su relación con los ciudadanos. La primera obligación será la de servir con objetividad a los intereses de la colectividad, y por consiguiente el deber de cumplimiento de dicha obligación tanto a todos los trabajadores a su servicio (autoridades o funcionarios públicos) y a los ciudadanos en general, toda vez la comisión de estas infracciones se halla ligada con frecuencia a la condición de funcionario del sujeto activo, por consiguiente los trabajadores al servicio de la Administración Pública y los ciudadanos en general deberán garantizar y respetar el servicio objetivo a los intereses de la colectividad.

En relación al bien jurídico protegido con el presente tipo penal, del Capítulo VII, la posición doctrinal no logra unanimidad, mientras algunos opinan que dicho bien estaría constituido por el deber de fidelidad e integridad que tiene el funcionario público para con la Administración Pública, otros sectores sostienen que el bien jurídico protegido a través de la tipificación de este tipo delictivo será la función administrativa concretada en el cuidado de los fondos públicos.

Por ultimo quedan autores que señalan el bien protegido en los intereses patrimoniales de los entes públicos, así como el Tribunal Supremo que estimó que los delitos de malversación apuntan a la protección de un conjunto de bienes jurídicos, entre los que se incluyen el patrimonio público, junto al correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, la confianza de los ciudadanos en el manejo honesto de los caudales públicos y la propia fidelidad al servicio de las funciones encomendadas a quienes disponen de ellos.

Modalidades de malversación
La acción del sujeto activo recae en todas las modalidades de malversación sobre un objeto material concreto: “caudales o efectos públicos”. Debiendo entenderse por tal, cualquier objeto o cosa mueble, dinero, efectos negociables, etc., que tenga un valor económico apreciable perteneciente la Administración Pública, bien porque haya ingresado en su patrimonio o bien porque esté destinado a ingresar en el mismo.

El Código Penal ha distinguido diversas modalidades de malversación partiendo una doble clasificación: Las conductas de malversación propia, que tiene lugar cuando el funcionario hace efectivamente suyos los caudales públicos y las de malversación impropia, atendiendo al resto de figuras delictivas en relación a los caudales públicos, que no exigen que el sujeto activo sea funcionario público ni que los caudales o efectos sean propiamente públicos.

Malversación propia
Conductas de apropiación
– Modalidad activa: El Código Penal, castiga a “la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones”. La acción típica consistirá en, la apropiación, ya que el funcionario publico tiene la previa disponibilidad sobre los caudales. El marco penal agravado surge en los tres supuestos siguientes: Cuando la malversación revistiera especial gravedad, o las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico o cuando se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.

– Modalidades omisivas. El Código Penal, castiga a “la autoridad o funcionario que, con ánimo de lucro, (…) consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones”. Se trata de un delito de comisión por omisión del deber de custodia de los caudales a cargo de la autoridad o funcionario, lo que significa que el funcionario ha de encontrarse en posición de garante, y que, por ello, no basta con un no hacer sino que, además, el funcionario viene obligado a evitar que se produzca el resultado consistente en la sustracción de los caudales o efectos públicos.

Conductas de distracción
En este apartado han de incluirse aquellas figuras delictivas que se refieren a la conducta del funcionario que aunque actúa sin ánimo de apropiarse los caudales públicos, sin embargo los aparta de la finalidad a la que estaban destinados. Se distingue entre:

– Aplicación a usos ajenos a la función pública. El Código Penal castiga a “La autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones”. Asimismo en su párrafo segundo dispone “si el culpable no reintegrara el importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior”. La diferencia entre los artículos 433 y el 432 se concreta en el tipo subjetivo de cada uno de ellos: en el correspondiente al artículo 432, el funcionario actúa con ánimo de incorporar los caudales o efectos públicos a su patrimonio, mientras que en esta figura de distracción, el funcionario actúa con ánimo de uso de los caudales y, consiguientemente, con ánimo de reintegrarlos posteriormente. Se trata, pues de una malversación de uso.

– Aplicación privada de bienes de titularidad pública. El Código Penal castiga a “la autoridad o funcionario público que con, ánimo de lucro propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pública, diere una aplicación privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administración o Entidad estatal, autonómica o local u Organismos dependientes de alguna de ellas”.

Malversación impropia
Conforme al Código Penal, las disposiciones de este capítulo son extensivas:

a) A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas.
b) A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos.
c) A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares.

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